La législation du divorce

La législation du divorce




LA LOI DU 26 MAI 2004 RELATIVE AU DIVORCE

Après le 1er janvier 2005, les praticiens du droit de la famille, magistrats, avocats, médiateurs, experts, vont devoir appliquer la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 (Journal Officiel du 27 mai 2004) qui met en place une nouvelle conception du divorce. Ce sont néanmoins les décrets d’application de cette loi qui permettent de maîtriser le cadre général de cette nouvelle législation sur le divorce.

Vous trouverez ci-dessous un résumé, une vision d'ensemble des nouveaux cas de divorce (ils sont au nombre de deux : divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage et divorce pour altération définitive du lien conjugal) et des modifications apportées aux procédures précédentes : divorce par consentement mutuel et divorce pour faute.

Il faut toutefois préciser que toutes les procédures qui ont été engagées avant le 1er janvier 2005 restent soumises à la loi ancienne (à l’exception du divorce pour altération définitive du lien conjugal qui entrée immédiatement en vigueur dans les procédures en cours) si, avant cette date, dans le cadre du divorce par consentement mutuel, une ordonnance initiale a été rendue, ou si, dans le cadre d’un divorce contentieux, l’assignation a été délivrée.

Les époux pourront néanmoins se prévaloir des systèmes de « passerelles » pour adopter des procédures de consentement mutuel ou d’acceptation du principe de la rupture du mariage.

I.- LES CAS DE DIVORCE

Le législateur a entendu maintenir le pluralisme des cas dans un souci de simplification des procédures et de responsabilisation des époux. Les maîtres mots de la réforme sont l’apaisement des relations conjugales pendant la procédure et la volonté de favoriser le règlement complet de toutes les conséquences du divorce au moment de son prononcé.

LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL :

C’est une version « relookée » de l’ancien divorce par consentement mutuel.
Comme précédemment, il faut être d'accord sur TOUT : sur le principe du divorce et sur l’ensemble de ses conséquences.
A la différence de la procédure précédente qui impose deux audiences et un délai minimum de réflexion de 3 mois entre les deux, le magistrat prononcera le divorce à l’issue de la première et unique audience (sauf exception).
La requête sera accompagnée d'une convention (et non plus d’un simple « projet ») réglant les conséquences du divorce et d’un état liquidatif s’il y a des biens immobiliers que le juge homologuera.
Ce n’est que si le juge refuse l’homologation qu’une seconde audience sera alors organisée dans un délai maximum de 6 mois avec présentation d’une nouvelle convention.

Observations :
Le délai de réflexion (3 à 9 mois) qui était avant imposé, augmenté du délai entre le dépôt des requêtes et la convocation du juge à l’audience, permettait aux époux non encore séparés de faire l’expérience de la séparation et d’adapter ce qu’ils avaient conçu de façon théorique aux nécessités de la vie quotidienne entraînant par exemple un réaménagement des droits du parent n’ayant pas la résidence habituelle des enfants ou une modification à la hausse ou à la baisse du montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.

Il y a lieu de craindre que la rapidité du prononcé du divorce (environ 3 mois à compter du dépôt de la requête) ne permette pas tous ces aménagements ce qui pourrait donner lieu à un développement des contentieux après divorce.
La nécessité de mettre au point, dès le début de la procédure, une convention « définitive » réglant toutes les conséquences du divorce avec rédaction d’un état liquidatif en présence de biens immobiliers va allonger le temps de négociation préalable au dépôt de la requête.

Il y a lieu de craindre que le temps gagné en amont (par un prononcé du divorce dès la première audience) ne soit compromis par le temps passé en aval (négociations, rédaction d’un état liquidatif notarié), en sorte que la durée de procédure risque d’être sensiblement identique aux pratiques précédentes.
Un divorce, même par consentement mutuel, reste le constat d’un échec. Il est souvent plus mal vécu par l’un que par l’autre. Le travail de deuil du couple se fait sur la durée. Il faut espérer qu’un divorce plus rapide permette à celui des deux époux le moins en demande d’avoir le temps de faire son deuil.

LE DIVORCE PAR ACCEPTATION DU PRINCIPE DE LA RUPTURE DU MARIAGE (OU DIVORCE ACCEPTÉ)

C’est une version « relookée » de l’ancien divorce sur demande acceptée.
Ce divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux, mais également par les deux. Il n’est plus besoin de déposer un mémoire « faisant état de faits rendant intolérable le maintien de la vie commune ». Il suffit que les époux acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de cette rupture. Cette acceptation peut intervenir dès la tentative de conciliation. Dans ce cas, l’instance ne pourra ensuite être introduite que sur ce fondement.

Les époux feront le choix de cette procédure (par préférence au divorce par consentement mutuel) s’ils ne parviennent pas à un accord sur les conséquences de la séparation que le juge aura alors à trancher.

A la différence de la procédure précédente, les époux qui auront accepté de reconnaître devant le juge le principe de la rupture du mariage ne pourront plus se rétracter même par voie d’appel.

Observations :
- Ce dispositif va donner à cette procédure une plus grande sécurité juridique ce qui devrait permettre de lui donner un regain d’intérêt auprès des candidats au divorce qui n’arrivent pas à se mettre d’accord sur tout (avant le 1er janvier 2005, le divorce sur demande acceptée ne représentait que 13 % des divorces).

LE DIVORCE POUR ALTERATION DEFINITIVE DU LIEN CONJUGAL

C’est une version « relookée » du précédent divorce pour rupture de la vie commune, moyennant une durée plus courte de séparation imposée et un alignement des effets du divorce sur le droit commun. C’est le cas de divorce où un époux déterminé peut imposer sa volonté à l’autre. Ce cas de divorce connaîtra probablement un succès.
Ce divorce peut être demandé par un époux, mais non pas par les deux (dans ce cas, les époux devront opter pour le divorce accepté).
Le divorce est prononcé sur le constat par le juge de l’altération définitive du lien conjugal résultant de la cessation de communauté de vie depuis deux années lors de la délivrance de l’assignation en divorce.

A la différence de la procédure antérieure, il n’est plus imposé une séparation de fait de 6 ans, mais seulement de 2 ans. Le législateur ayant pris comme point de départ du délai l’assignation (et non pas la requête), le temps écoulé depuis l’introduction de la procédure (dépôt de la requête, délai de convocation, renvoi(s) possible(s) de l’audience, temps du délibéré, prononcé de l’ordonnance et délai de délivrance) va réduire en pratique la durée perceptible de la séparation.

Le législateur a par ailleurs supprimé la clause dite « d’exceptionnelle dureté » qui permettait à l’époux en défense de s’opposer au prononcé automatique du divorce.
Par ailleurs, lorsque le divorce sera prononcé, l’époux demandeur ne sera plus astreint au paiement d’une pension alimentaire (maintien du devoir de secours comme sanction du prix de la liberté) mais à celui d’une prestation compensatoire comme dans tous les autres cas de divorce si les conditions de son attribution sont réunies.

Observations :
- Ce nouveau cas de procédure permet à un époux de reprendre sa liberté : dans un premier temps en imposant une séparation de fait, puis à terme rapide (2 ans) le prononcé du divorce dans des conditions financières plus équilibrées. Toutefois, en cas de délaissement d’un conjoint sans revenu, l’actuelle pension alimentaire restera comparable à la rente viagère auquel il sera en mesure de prétendre dans le cadre de cette loi nouvelle.

LE DIVORCE POUR FAUTE

C’est le cas de divorce qui a été le plus controversé : il a été l’enjeu le plus visible de la réforme opposant les partisans de sa suppression à ceux de son maintien. Le législateur l’a finalement maintenu par référence aux obligations du mariage et en raison des violences conjugales qu’il eût été intolérable de ne pas voir sanctionnées.
Le conjoint victime de violences conjugales pourra même saisir le juge avant toute procédure pour statuer sur la résidence séparée. Le domicile conjugal pourra être attribué au conjoint qui n’est pas l’auteur des violences.

Le divorce pour faute est maintenu dans son principe dans les mêmes termes que précédemment, sous la même numérotation (article 242 du Code civil) : il peut être demandé par un époux pour des faits imputables à l'autre, « constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage » « et » rendant « intolérable le maintien de la vie commune ».
Le recours à la médiation familiale constitue désormais un domaine privilégié de ce cas de divorce.

A la différence de la procédure précédente, l’attribution des torts n’aura pas de conséquence économique : l’époux qui sera entièrement fautif ne se verra plus privé de prestation compensatoire s’il remplit les conditions de son attribution (sauf si l’équité commandait de faire autrement au regard des circonstances particulières de la rupture). Pareillement le sort de donations et avantages matrimoniaux ne dépend plus de l’existence d’une faute. Le principe est leur maintien lorsqu’ils portent sur des biens présents.

Les dispositions à cause de mort sont en revanche révoquées de plein droit par le prononcé du divorce, sauf volonté contraire de l’époux qui les a consenties.
Observations :
- Ce dispositif devrait amener les époux à privilégier des rapprochements, sauf s’ils font du prononcé du divorce « aux torts exclusifs » de l’autre une affaire de principe.

LES « PASSERELLES » ENTRE LES DIFFÉRENTS CAS DE DIVORCE

Le législateur a multiplié les possibilités de passage entre les différents cas de divorce et permis une modification en cours de procédure du fondement de la demande.
Jusqu’alors la substitution d’une procédure à une autre n’était, dans les faits, possible qu’au début de la procédure (par exemple, substitution d’une requête conjointe en divorce à une procédure de divorce pour faute avant l’audience de conciliation). Sinon, il fallait recommencer la procédure à zéro, ce qui entraînait un allongement des délais. Finalement, pour ne pas perdre de temps, les époux qui parvenaient à un accord concédaient de voir prononcer le divorce à leurs torts partagés sans énonciation des griefs et demandaient au juge d’entériner leurs accords sur les conséquences du divorce.

Désormais, il est possible pour les époux, à tout moment de la procédure, de demander au juge de constater leur accord et de prononcer un divorce par consentement mutuel, simplement en présentant une convention qui en règle les conséquences.
Une passerelle est également prévue du divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal vers le divorce accepté.
On peut enfin transformer une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal en divorce pour faute lorsque le conjoint a lui-même présenté en réponse une demande en divorce pour faute.

II.- LA PROCÉDURE

Le législateur a fait une nette distinction entre le divorce par consentement mutuel et l’ensemble des autres procédures. Il a créé un tronc commun pour toutes les procédures qui ne sont pas introduites par consentement mutuel.

LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

Désormais, il ne sera plus nécessaire d’attendre un délai de six mois à compter du mariage pour engager une telle procédure. Le législateur a privilégié en toutes circonstances le divorce consensuel.
Les époux pourront faire le choix d’avoir le même avocat ou d’avoir chacun le leur.

Le juge sera saisi par une requête accompagnée d’une convention réglant les conséquences du divorce tant en ce qui concerne les époux qu’en ce qui concerne les enfants (équivalente à l’actuelle convention définitive). S’il n’y a pas de bien immeuble, il ne sera pas nécessaire de recourir à un notaire. Dans le cas contraire, un état liquidatif notarié sera joint à la requête.
Le juge examinera la demande avec chacun des époux séparément, puis ensemble, puis avec le ou les avocats.

Si le juge estime que la volonté des époux est libre et réelle et que la convention préserve les intérêts de la famille, il homologuera immédiatement la convention et prononcera le divorce.
S’il estime au contraire que les intérêts des enfants ou de l’un des époux sont insuffisamment préservés, il pourra s’opposer au prononcé du divorce dès la première audience.

Dans cette hypothèse, il sera prudent de prévoir la rédaction d’une convention réglant les rapports des époux pendant la durée de la procédure jusqu’à la prochaine comparution devant le juge (équivalente à l’actuelle convention temporaire).
Une nouvelle convention pourra être présentée au juge dans le délai qu’il impartira (au maximum de six mois). Si aucune convention n’est représentée ou si le juge la refuse, la demande en divorce sera caduque.

LES AUTRES CAS DE DIVORCE

Pour toutes les autres procédures, il est créé un tronc commun simplifié dont le temps fort est l’audience de conciliation.

- la requête initiale
Désormais, la requête initiale en divorce ne sera pas motivée ni en droit (le demandeur au divorce n’indiquera pas son choix de procédure), ni en fait (il a interdiction de motiver les raisons qui le poussent à engager une procédure).
Ce n’est que dans un deuxième temps (après l’ordonnance de non conciliation), au moment de la régularisation de l’assignation en divorce, que le demandeur devra opter pour l’une des trois procédures.

- l’audience de conciliation
L’audience de conciliation est obligatoire dans tous les cas de divorce et revêt une importance toute particulière si les époux, chacun assisté d’un avocat, acceptent à ce stade de la procédure le principe d’un divorce accepté. En effet, il ne leur sera plus possible ensuite d’introduire l’instance sur un autre fondement.
L’audience sera désormais moins une audience de « tentative de conciliation » qu’une audience destinée à responsabiliser les époux : le juge va les inciter à régler à l’amiable les conséquences de leur divorce futur.

- les mesures provisoires
La finalité des mesures provisoires qui vont être ordonnées par le juge demeure inchangée, mais les possibilités de décision sont élargies.

Deux séries de mesures sont nouvelles :

- le juge peut proposer une mesure de médiation et désigner un médiateur si les époux sont d’accord ou imposer une rencontre avec un médiateur pour les informer sur l’objet de la médiation ;

- le juge peut désigner un professionnel qualifié pour dresser un inventaire ou faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux et désigner également un notaire pour élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et déterminer les lots à partager.

La nécessité pour les époux de fournir, au stade de la demande introductive d’instance (après l’ordonnance de non conciliation), une proposition de règlement de leurs intérêts pécuniaires (faute de quoi leur demande serait irrecevable) donne à la désignation d’un professionnel qualifié un intérêt tout particulier. D’une part, cela permettra à l’époux demandeur de formuler une proposition concrète et, d’autre part, au juge d’avoir une vision globale lui permettant de prendre une décision éclairée en matière notamment de prestation compensatoire.

- l’introduction de l’instance
C’est à ce stade que le demandeur va enfin préciser le fondement juridique de sa demande et formuler, comme cela vient d’être exposé, une proposition des intérêts pécuniaires des époux.
La liberté de la preuve n’est pas remise en cause. Il est toutefois précisé que les descendants ne pourront plus être entendus sur les griefs invoqués par les époux et qu’un époux ne pourra verser aux débats un élément de preuve qui aurait été obtenu par violence ou par fraude.

III.- LES CONSÉQUENCES DU DIVORCE

Le législateur s’est essentiellement préoccupé de faire en sorte qu’un règlement complet et définitif des conséquences du divorce intervienne au moment de son prononcé.
La date des effets du divorce dans les rapports entre époux en ce qui concerne leurs biens est, pour le divorce par consentement mutuel, et sauf convention contraire, la date de l’homologation (la loi ancienne ne précisait rien), et, pour les autres divorces, la date de l’ordonnance de non conciliation (et non plus la date de l’assignation). L’un des époux pourra néanmoins demander, comme par le passé, que cette date soit reportée à la fin de la cohabitation et de la collaboration. Toutefois, cette demande ne sera recevable qu’à l’occasion de l’action en divorce (et non plus lors des opérations de liquidation).

Les principales innovations de la loi concernent le sort des donations et avantages matrimoniaux, la prestation compensatoire, la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux. Les conditions d’attribution des dommages intérêts sont rendues plus exigeantes.

LES DONATIONS ET AVANTAGES MATRIMONIAUX

Le législateur a voulu rompre le lien entre le sort des donations et avantages et les conditions du prononcé du divorce (par exemple quand le divorce était prononcé aux torts exclusifs d’un époux, ce dernier perdait de plein droit toutes les donations et avantages que son conjoint lui avait consentis soit lors du mariage, soit après).
Pour les dispositions à cause de mort (legs, donation au dernier vivant) et les avantages matrimoniaux destinés à prendre effet lors de la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux (clause de prélèvement de biens communs, clause de préciput, clause de partage inégale ou d’attribution intégrale de la communauté au survivant), le divorce en emporte désormais révocation de plein droit quel que soit le fondement de la demande.

LA PRESTATION COMPENSATOIRE (OU PLUTÔT LES PRESTATIONS COMPENSATOIRES)

Il n’y a plus de survivance du devoir de secours, et donc plus de pension alimentaire due à l’époux, puisque dans tous les cas de divorce, y compris le divorce pour altération définitive du lien conjugal (ancien divorce pour rupture de la vie commune), seule une prestation compensatoire pourra être fixée par le juge.
Les époux pourront désormais, dans le cadre d’une procédure contentieuse, s’entendre sur la prestation et préconiser des accords qui dérogent aux principes généraux (par exemple l’octroi d’une rente temporaire).

- les modalités de la prestation compensatoire
Le caractère forfaitaire de la prestation compensatoire et son versement sous forme de capital sont confirmés. Pareillement, la possibilité de versement de la prestation sous forme de rente viagère indexée et révisable est maintenue dans les mêmes conditions d’exception (si l’âge ou l’état de santé de l’époux ne lui permet pas de subvenir à ses besoins) nécessitant une décision spécialement motivée.
Les modalités de versement de façon périodique sur une durée de 8 ans (voire exceptionnellement sur une durée supérieure) ainsi que les modalités d’exécution (somme d’argent, attribution de biens, soit en propriété, soit sous forme d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit) sont également confirmées.
La nouvelle loi a supprimé la référence à l’exécution de la prestation sous forme d’un dépôt de valeurs productif de revenus, car cette solution n’a eu par le passé qu’un modeste succès pratique.
En cas de changement « important » (et non plus « notable ») dans la situation du débiteur, ce dernier pourra demander une révision de la prestation constituée sous forme de rente.
Enfin, un assouplissement nouveau permet explicitement, comme par le passé (avant la réforme du 30 juin 2000) de revenir à des formules de panachage (capital + rente limitée dans le temps par exemple).

- les critères d’attribution de la prestation compensatoire
Les critères de détermination sont les mêmes. Le juge devra en outre tenir compte des choix professionnels qui ont pu être faits par l’un des époux par rapport à l’éducation des enfants ou à la carrière de son conjoint.
Si l’époux fautif n’est plus privé de prestation compensatoire, en revanche, le juge pourra refuser l’octroi de la prestation « si l’équité le commande » notamment « au regard des circonstances particulières de la rupture ».
Il faut juste espérer que ces dispositions dérogatoires (article 270 alinéa 2 du Code civil) ne vont pas inciter certains époux à batailler pour tenter d’être dégagés de toute obligation à cet égard, comme par le passé. Dans ce cas, la loi serait un échec à la volonté de pacification.

- le décès du débiteur de la prestation
Au lieu d’une transmission passive de la prestation, le législateur a fait le choix de paiement de la prestation par prélèvement sur la succession dans la limite de l’actif successoral et en cas d’insuffisance sur les légataires particuliers en proportion de ce qu’ils ont reçu.
Si la prestation était versée sous forme de capital échelonné, le solde sera exigible.
Si la prestation était versée sous forme de rente, il lui sera substitué un capital déterminé selon le barème de conversion prévu au nouvel article 280 alinéa 3 du Code civil, sous déduction des pensions de réversion.

LA LIQUIDATION ET LE PARTAGE DES INTÉRÊTS PATRIMONIAUX

Le législateur a eu pour préoccupation de lier autant que possible le prononcé du divorce et le règlement de toutes ses conséquences (en permettant au juge du divorce d’être sous certaines conditions le juge de la liquidation) et d’accélérer la liquidation du régime matrimonial après divorce.
A défaut de règlement conventionnel que la loi encourage, lorsqu’un projet de liquidation a été établi, contenant des informations suffisantes, le juge qui prononce le divorce peut statuer sur les désaccords persistant entre les époux, sous la condition que l’un des époux en formule la demande.

Une fois le divorce prononcé de façon définitive, si les opérations de partage ne sont pas terminées dans le délai d’un an, le notaire désigné doit transmettre au tribunal un procès-verbal de difficultés. Le tribunal peut accorder un délai supplémentaire de six mois. Mais si, à l’expiration de ce nouveau délai (soit au total un an et demi), les opérations ne sont toujours pas achevées, le notaire en informera le tribunal qui statuera sur les contestations qui subsistent et renverra devant le notaire afin d’établir l’état liquidatif.

LES DOMMAGES INTÉRÊTS

Des dommages intérêts pourront être alloués, dans le cadre de l’action en divorce, à l’un des époux « en réparation des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage ».
En choisissant de privilégier les faits d’une « particulière » gravité, le législateur a manifestement cherché à cantonner l’attribution de dommages intérêts. Il appartiendra aux tribunaux d’apprécier dans quels cas cette gravité spécifique pourra être retenue et d’accompagner ou non la dédramatisation du divorce voulue par le législateur.

En choisissant d’étendre le domaine de l’attribution de dommages intérêts au divorce pour altération définitive du lien conjugal (et de ne pas le restreindre au divorce pour faute prononcé aux torts exclusifs d’un époux), le législateur a voulu tenir compte des conditions particulièrement douloureuses de certaines ruptures.

IV.- CONCLUSION

La loi du 26 mai 2004 marque une étape nouvelle vers un divorce simplifié, plus automatique et plus équitable. Elle va nécessiter une adaptation des praticiens du droit de la famille, particulièrement magistrats et avocats, qui vont devoir axer leur rôle plus sur le conseil. Cette réforme va nécessiter des moyens en personnel judiciaire et en temps que le ministère de la Justice ne sera probablement pas en mesure d’assumer (on voit comment se déroulent certaines audiences de tentative de conciliation parfois sans confrontation des époux !).
Si l’on veut donner une chance à ce nouveau dispositif, cela va nécessiter pour les époux et leurs avocats, assistés de leurs notaires, dans le cadre d’un consentement mutuel, un travail considérable en amont, et, dans le cadre des autres divorces, pour les magistrats et les avocats une plus grande disponibilité de temps et d’esprit pour la préparation et la tenue de l’audience de conciliation dont le succès fera dépendre les suites de la procédure.

Le texte suivant est l'oeuvre de :
Maître Catherine Ribay de Villeneuve,
avocat à la cour de Paris, mariée, 3 enfants.
http://www.ribaydevilleneuve-avocat.com

Son cabinet est situé :
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